Mit einem Paukenschlag aus Luxemburg: Am 2. September 2021 erklärte der Europäische Gerichtshof (EuGH) die seit 2005 in Deutschland umgesetzte Energienetzregulierung für europarechtswidrig. Mit dieser Entscheidung setzte der EuGH einen fulminanten Schlussakkord in einem Vertragsverletzungsverfahren, welches ob seiner Zielrichtung und rechtlichen Begründung hierzulande zunächst auf wenig Verständnis und letztlich auch kaum Beachtung gestoßen ist.

Jetzt erschüttert die Entscheidung die Branche in ihren Grundfesten und wirft zahlreiche Fragen auf: Wie können zukünftig Rechts- und Investitionssicherheit für die Strom- und Gasnetzbetreiber gewährleistet werden? Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bleiben auch in Zukunft sichergestellt? Und ganz grundsätzlich: Wie könnte ein in diesem Sinne europarechtskonformes Regulierungssystem überhaupt aussehen? Trotz der Komplexität dieser Fragestellungen darf die neue Bundesregierung – gerade auch mit Blick auf die erfolgreiche Gestaltung der Energiewende – für eine Neuregelung des Regulierungsrechts keine Zeit verlieren.

Die EU-Kommission hatte sich zu Beginn der vergangenen Dekade an einzelnen Umsetzungen des europäischen Rechts in dem hiesigen nationalen Rechtsrahmen gestoßen. Nachdem ein in 2015 eingeleitetes, förmliches Verfahren keine Klärung gebracht hatte, reichte sie am 16. November 2018 vor dem EuGH eine Vertragsverletzungsklage gegen die Bundesrepublik Deutschland nach Art. 258 AEUV ein. In der Rechtssache C-718/18 warf die EU-Kommission Deutschland vor, die Richtlinien 2009/72 und 2009/73 zum Elektrizitäts- bzw. Erdgasbinnenmarkt nicht ordnungsgemäß umgesetzt zu haben. Spätestens mit der Veröffentlichung der Schlussanträge des Generalanwalts Giovanni Pitruzzella am 14. Januar 2021 wurde klar: Man konnte zwar für den Verfahrensausgang noch das Beste hoffen, sollte aber mit dem Schlimmsten rechnen. Und so kam es dann auch.

Der EuGH bestätigte mit seinem Urteil alle vier Rügen, die die EU-Kommission vorgebracht hatte. Die ersten drei Rügen betrafen die Umsetzung der europäischen Unbundling-Vorschriften ins deutsche Recht. Mit der vierten Rüge wurde das System der normgeleiteten Regulierung in Deutschland per se in Frage gestellt: Mit der Verordnungsermächtigung in § 24 Satz 1 EnWG übertrage der Gesetzgeber Kompetenzen auf die Bundesregierung als Verordnungsgeber, die nach den Vorgaben der EU-Energiebinnenmarktrichtlinien ausschließlich den nationalen Regulierungsbehörden – hier also der Bundesnetzagentur – zugewiesen sind. Dies betreffe die Zuständigkeit zur Festlegung der Methoden zur Berechnung oder Festlegung der Bedingungen für den Zugang zu den nationalen Netzen, einschließlich der anwendbaren Tarife, sowie die Bedingungen für die Erbringung von Ausgleichsleistungen. Kurz gesagt: Die Regelungen aus Strom-/GasNZV, Strom-/GasNEV und der Anreizregulierungsverordnung obliegen der Bundesnetzagentur, nicht der Bundesregierung.

Im Verlauf des Vertragsverletzungsverfahrens ergänzte die EU-Kommission ihre Begründung, indem sie zusätzlich die mangelnde Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur aufgrund der in den Rechtsverordnungen vorgesehenen Regelungen rügte. Diese Erweiterung des Vortrags wurde vom Generalanwalt in seinen Schlussanträgen dahingehend zugespitzt, dass nun die völlige Unabhängigkeit der Regulierungsbehörden auch gegenüber öffentlichen Einrichtungen gewährleistet sein müsse; dies sogar unabhängig davon, ob es sich um Träger der Exekutive oder der legislativen Gewalt handele. Die Unabhängigkeit müsse sogar gegenüber der legislativen Gewalt gewahrt bleiben: So müsse die nationale Regulierungsbehörde ein neutraler Walter der öffentlichen Interessen sein – frei von jeder politischen Einflussnahme.

Die Gewaltenteilung soll gerade bewirken, dass behördliche Entscheidungen auf einer allgemein gültigen rechtlichen Grundlage getroffen werden können und anschließend einer gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Ein solches Regelwerk schafft erst die Voraussetzungen für eine Behörde, unabhängig gegenüber politischen Stellen und deren Anweisungen agieren zu können.

Das Ziel einer Neuregelung muss jedenfalls den Mindestanforderungen aus verfassungsrechtlicher Sicht genügen. Dazu gehören die Gewährleitung eines effektiven Rechtsschutzes für die betroffenen Unternehmen und der Gesetzesvorbehalt des Parlaments als Teil unserer demokratischen Ordnung.

Eine naheliegende Option wäre, bei der anstehenden Novellierung der Richtlinien auf eine Klarstellung zu drängen. Der EuGH weist schließlich selbst darauf hin, dass keine nähere Definition des Begriffs der „Unabhängigkeit“ in den Richtlinien erfolge. Insofern besteht die Chance, diese Regelungslücke zu füllen – für die gesamte EU. Auf diesem Wege könnte klargestellt werden, welche Reichweite dieser Unabhängigkeit insbesondere mit Blick auf den jeweiligen nationalen Gesetzgeber zugestanden wird.

Soweit sich dies politisch nicht durchsetzen ließe, muss eine Klärung durch den nationalen Gesetzgeber erfolgen. Schließlich handelt es sich bei den Richtlinien nicht um direkt in den Mitgliedstaaten geltendes Recht; es bedarf daher einer Umsetzung in den nationalen Rechtsrahmen. Allein deren Umfang und Regelungsdichte stehen zur Diskussion. Die theoretisch denkbare Option, die Verordnungen in formale Gesetze umzuwandeln, dürfte mit den Ausführungen des EuGH obsolet geworden sein.

Die gegensätzliche Richtung wäre zwar mit der Entscheidung des EuGH, wohl aber nicht mit den Vorgaben aus unserer Verfassung vereinbar: Durch einen minimal-invasiven Eingriff in § 24 EnWG könnten der Bundesnetzagentur die darin enthaltenen Aufgaben über die Kompetenz zum Erlass von Festlegungen übertragen werden. Dem deutschen Rechtssystem ist allerdings eine solche „Superbehörde“, die nicht nur Recht anwendet, sondern sich das Recht auch selbst setzt, fremd. Ein effektiver Rechtsschutz wäre kaum mehr möglich: Schließlich könnte die Behörde ihren Rechtsrahmen jederzeit und womöglich auch rückwirkend ändern. Materielle Prüfungsmaßstäbe, die sich allein aus dem Unionsrecht ableiten würden, wären dabei viel zu grobmaschig, als dass sich damit eine wirksame gerichtliche Kontrolle erreichen ließe.

Als vermittelnde Lösung bliebe, die wesentlichen Regelungen mit rechtsgestaltendem Charakter dem Gesetzgeber vorzubehalten und die eher operativen, fachspezifischen Entscheidungen der Festlegungskompetenz der Regulierungsbehörde zu überlassen. Die Zeit drängt. Nicht nur aus Sicht des unionstreuen Verhaltens: Für die Dekarbonisierung der Energiewirtschaft und den Umbau der Netze sind in den nächsten Jahren erhebliche Investitionen zu tätigen, für die ein verlässlicher rechtlicher Rahmen unabdingbar ist.

Weitere Info unter: www. die-bbh-gruppe.de